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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-48440-49.2005.5.06.0005

PROCESSO Nº TST-RR-48440-49.2005.5.06.0005

A C Ó R D Ã O
4ª Turma
GMFEO/IGR

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. FORMA DE CÁLCULO. A Corte Regional considerou que, em se tratando de demandante com remuneração mista, composta de salário fixo mais parte variável, a ele não se aplica o teor da Súmula nº 340 do TST. Demonstrada, assim, possível contrariedade à  Súmula nº 340 deste Tribunal. Agravo de instrumento a que se dá provimento, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003 desta Corte.
II – RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. FORMA DE CÁLCULO. O comissionista misto deve ter o trabalho extraordinário, em relação à parcela variável decorrente das comissões, remunerado apenas com o adicional de horas extras e, em relação à parte fixa, com o valor da hora normal acrescido do adicional de horas extras. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-484/2005-005-06-40.3, em que é Recorrente PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES DO NORDESTE S.A. e Recorrido RICARDO BATISTA DOS SANTOS. 

O Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento. 
O Agravado não apresentou contraminuta ao agravo de instrumento nem contrarrazões ao recurso de revista. 
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.  
É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO 

COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. FORMA DE CÁLCULO
Consta do acórdão regional:
“A teor do disposto no inciso I, do art. 62, da CLT, não faz jus às horas extras o empregado que exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Ocorre que a hipótese prevista no dispositivo legal acima citado também comporta exceção, ou seja, se o serviço externo estiver subordinado a horário, as horas trabalhadas além da jornada legal são devidas. 
A própria CLT, em seu artigo 74, § 3º, dispõe sobre a necessidade de o trabalho executado fora do estabelecimento, mas com fiscalização da jornada laboral do trabalhador, ser consignado em ficha ou papeleta a qual permanecerá em seu poder.
Ao alegar fato impeditivo à postulação do autor, dizendo que o mesmo exercia suas atividades externamente e sem qualquer controle ou fiscalização de jornada, atraiu a ré para si o encargo de comprovar o fato obstativo do direito do demandante, nos termos do artigo 818 da CLT, e desse ônus não se desincumbiu. Do conjunto probatório produzido nos autos, verifica-se o triunfo da tese obreira. Vejamos:
(...)
Dessa forma, pelo teor dos depoimentos acima mencionados, constata-se que o reclamante sofria fiscalização da sua jornada de trabalho, através dos gerentes, bem como, em razão da obrigação de comparecimento diário à empresa, no início e no final da jornada de trabalho, pois participava de reuniões matinais e ao retornar, no final do expediente, analisava as vendas realizadas pelos vendedores e repassava tais informações ao gerente.
Por oportuno, registre-se que conforme ressaltado pelo reclamante às fls. 120/122, a reclamada, ao se defender, em momento algum fez distinção da carga horária quando do desempenho, por parte daquele, das funções de supervisor de marketing e de vendas. 
Portanto, demonstrada, de forma inequívoca, a ocorrência de fiscalização da jornada de trabalho do demandante, durante todo o pacto laboral, incabível o seu enquadramento na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, motivo pelo qual, deve ser mantida a sentença ‘a quo’, no particular. 
Verificando-se que o demandante tinha remuneração mista, composta de salário fixo mais parte variável, a ele não se aplica o teor da Súmula nº 340 do TST, textual:
‘COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas’.

Desse modo, faz jus o autor às horas extraordinárias acrescidas do respectivo adicional, e não apenas ao adicional, haja vista que o demandante não era comissionista puro” (fl. 67/68).

A Agravante entende aplicável o teor da Súmula nº 340/TST, pois o Reclamante, além do salário fixo, recebia parte de sua remuneração à base de comissões. Indica contrariedade à Súmula nº 340 e à Orientação Jurisprudencial nº 235 da SBDI-1/TST e divergência jurisprudencial.
Na Súmula nº 340/TST não se faz distinção entre comissionista puro ou misto. Essa traduz o entendimento de que, havendo percepção de salário à base de comissão, a hora de forma simples já se encontra paga pela comissão recebida:
COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Resolução nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

Desse modo, tratando-se de empregado cuja remuneração é integrada por parcela fixa e por comissões, devem ser observados dois critérios distintos no cálculo do valor da hora extra. Em relação à parte fixa, devem ser pagas as horas extras com o respectivo adicional e, quanto às comissões, deve ser pago apenas o adicional de horas extras.
Assim, a solução adotada pelo Tribunal Regional – que deferiu ao Reclamante o direito a horas extras integrais, inclusive quanto às comissões – atrita com o entendimento da Súmula em análise.
Demonstrada, dessa forma, possível contrariedade à Súmula nº 340 desta Corte, dou provimento ao agravo de instrumento, a fim de determinar a reautuação do processo, convertendo-o em recurso de revista, e o seu regular processamento, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003 desta Corte.

II – RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. FORMA DE CÁLCULO
Consta do acórdão regional:
“A teor do disposto no inciso I, do art. 62, da CLT, não faz jus às horas extras o empregado que exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Ocorre que a hipótese prevista no dispositivo legal acima citado também comporta exceção, ou seja, se o serviço externo estiver subordinado a horário, as horas trabalhadas além da jornada legal são devidas. 
A própria CLT, em seu artigo 74, § 3º, dispõe sobre a necessidade de o trabalho executado fora do estabelecimento, mas com fiscalização da jornada laboral do trabalhador, ser consignado em ficha ou papeleta a qual permanecerá em seu poder.
Ao alegar fato impeditivo à postulação do autor, dizendo que o mesmo exercia suas atividades externamente e sem qualquer controle ou fiscalização de jornada, atraiu a ré para si o encargo de comprovar o fato obstativo do direito do demandante, nos termos do artigo 818 da CLT, e desse ônus não se desincumbiu. Do conjunto probatório produzido nos autos, verifica-se o triunfo da tese obreira. Vejamos:
(...)
Dessa forma, pelo teor dos depoimentos acima mencionados, constata-se que o reclamante sofria fiscalização da sua jornada de trabalho, através dos gerentes, bem como, em razão da obrigação de comparecimento diário à empresa, no início e no final da jornada de trabalho, pois participava de reuniões matinais e ao retornar, no final do expediente, analisava as vendas realizadas pelos vendedores e repassava tais informações ao gerente.
Por oportuno, registre-se que conforme ressaltado pelo reclamante às fls. 120/122, a reclamada, ao se defender, em momento algum fez distinção da carga horária quando do desempenho, por parte daquele, das funções de supervisor de marketing e de vendas. 
Portanto, demonstrada, de forma inequívoca, a ocorrência de fiscalização da jornada de trabalho do demandante, durante todo o pacto laboral, incabível o seu enquadramento na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, motivo pelo qual, deve ser mantida a sentença ‘a quo’, no particular. 
Verificando-se que o demandante tinha remuneração mista, composta de salário fixo mais parte variável, a ele não se aplica o teor da Súmula nº 340 do TST, textual:
‘COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas’.

Desse modo, faz jus o autor às horas extraordinárias acrescidas do respectivo adicional, e não apenas ao adicional, haja vista que o demandante não era comissionista puro” (fl. 67/68).

A Recorrente entende aplicável o teor da Súmula nº 340/TST, pois o Reclamante, além do salário fixo, recebia parte de sua remuneração à base de comissões. Indica contrariedade à Súmula nº 340 e à Orientação Jurisprudencial nº 235 da SBDI-1/TST e divergência jurisprudencial.
Na Súmula nº 340/TST não se faz distinção entre comissionista puro ou misto. Essa traduz o entendimento de que, havendo percepção de salário à base de comissão, a hora de forma simples já se encontra paga pela comissão recebida:
COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Resolução nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

Desse modo, tratando-se de empregado cuja remuneração é integrada por parcela fixa e por comissões, devem ser observados dois critérios distintos no cálculo do valor da hora extra. Em relação à parte fixa, devem ser pagas as horas extras com o respectivo adicional e, quanto às comissões, deve ser pago apenas o adicional de horas extras.
Assim, a decisão do Tribunal Regional – que deferiu ao Reclamante o direito a horas extras integrais, inclusive quanto à parte variável da remuneração decorrente das comissões – atrita com o entendimento da Súmula em análise.
Conheço, pois, do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 340 desta Corte.

2. MÉRITO

COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. FORMA DE CÁLCULO
Em razão do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 340 desta Corte, dou-lhe provimento, para determinar que o trabalho extraordinário, em relação à parcela variável (comissões), seja remunerado apenas com o adicional de horas extras e, em relação à parte fixa, com o valor da hora normal acrescido do adicional de horas extras.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 340 desta Corte e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar que o trabalho extraordinário, em relação à parcela variável (comissões), seja remunerado apenas com o adicional de horas extras e, em relação à parte fixa, com o valor da hora normal acrescido do adicional de horas extras.
Brasília, 24 de março de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Fernando Eizo Ono
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 27/03/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.